Автор схематически представляет недостатки системы регулирования в процессе публичной концессии для портового терминала. Кроме того, в этой статье раскрываются превратности, когда при исполнении соответствующего конкурса интегральных проектов конституционная поддержка государственного регулирования вступает в противоречие с правом - также конституционным - частного, выступая за судебное вмешательство.
I. Справочная информация: Dp World Callao
Деятельность портов в Перу регулируется Законом о Национальной портовой системе № 27943 и его постановлениями, Верховным указом № 003-2004-MTC. Эти стандарты описывают ряд услуг: лоцманская проводка, буксировка, швартовка и отшвартовка судов; и погрузка, разгрузка, обработка, перегрузка и хранение товаров. В дополнение к регулированию этой деятельности, его руководящий орган, Национальное управление порта - APN - предоставляет специальные разрешения на использование прибрежной полосы и портовых рейтингов.
Как было объявлено APN, физическая платформа, на которой выполняются эти действия, будет предоставляться в управлении частным лицам в рамках процесса публичной концессии. Это основано на требованиях к инвестициям и развитию, предложенным в плане национальной системы портов. В случае портов для публичного использования используется система конкурса всесторонних проектов, методы отбора, оценки и минимальные инвестиционные условия которых указаны в базах и циркулярах, выпущенных для этой цели органом, проводящим процесс, в качестве публичного тендера.
Порт Кальяо до 2006 года эксплуатировался исключительно государственной компанией ENAPU SA. Его инфраструктура разделена на два важных района: южный район (Hoy Muelle Sur) и конгломерат северного района (Muelle Norte), оба обширные земельный участок и / или освоенный от моря с помощью современной техники. Южный пирс был вручен арабской компании DP WORLD CALLAO; Северный пирс в настоящее время находится в процессе концессии, управляемой государственной компанией ENAPU, которая может участвовать в качестве ассоциированной компании следующего концессионера.
Теперь мы должны спросить себя, какова экономическая важность получения администрацией порта портового терминала., Ответ, по сути, заключается в сборах, которые портовый оператор собирает за каждый мобилизуемый контейнер длиной двадцать футов (TEU), и который варьируется от ста долларов за контейнер, отправленный или выгруженный с судна, без учета других доходов порта. Статистические данные указывают на то, что порт Кальяо мобилизует более одного миллиона TEUS на контейнерные грузы в год и прогнозирует благоприятный и растущий спрос. Он также управляет крупнейшим перевалочным грузом на всей южной части Тихого океана. Для сравнения: самый загруженный порт в мире мобилизует тридцать миллионов TEUS в год и управляется государственным PSA в Сингапуре, поэтому мы сталкиваемся с индустрией, которая имеет большой экономический рост.
Целью данной статьи является выявление необходимости институционального усиления государственных регулирующих органов, которые участвуют в работе порта; предоставление им, в вопросах защиты конкуренции, полномочий контроля перед призывом к концессии - ex ante вмешательство - для содействия эффективной конкуренции в порту Кальяо. Давайте вспомним, что с предварительным вмешательством мы прогнозируем поведение экономических агентов, заранее устанавливая поведенческие параметры; в то время как с последующим вмешательством рынок отпущен, осуществляя последующий контроль только для исправления нежелательного поведения агента.
II. Нормативно-правовая база: отсутствие предварительного контроля
В промежуточные регулирующие органы, осуществляющие работу по наблюдению, регулированию и санкционирование поведения и практики, противоречащие свободной и честной конкуренции на рынке порта являются OSITRAN и INDECOPI.
В рамках своих общих функций Надзорное агентство по инвестициям в инфраструктуру общественного транспорта (OSITRAN) выполняет функцию обеспечения баланса между интересами концессионера, лица, предоставляющего право, и пользователя (последнее отражено в адекватных показателях). и качество обслуживания); и Институт защиты конкуренции и интеллектуальной собственности (INDECOPI), среди прочего, имеет задачу запрещать и бороться с любой практикой, которая ограничивает свободную конкуренцию, а также злоупотребление доминирующим или монопольным положением в соответствии с принципами содержания в статье 61 Конституции.
Что касается надзора за свободной конкуренциейВ портовых службах регулятор OSITRAN имеет функцию выдачи заключения об окончательных версиях концессионных договоров, присланных PROINVERSION (гонщиком конкурса North Pier). Эти мнения - ex ante и ex post проекта контракта, но, наконец, ex post тендерного процесса - не позволяют регулирующему органу осуществлять контроль для включения в правила тендера соответствующих критериев присуждения, которые предотвращают антиконкурентное поведение и / или способствуют конкуренции., Последующий контроль осуществляется по ст. 2 Закона № 27701 - Закон, устанавливающий положения, гарантирующие соответствие нормативным требованиям между процессами приватизации и уступками регулирующему законодательству; в соответствии со ст. 37º Верховного Указа № 044-2006-РСМ, Общие положения ОСИТРАН.
Что касается второго регулятора, то функцией INDECOPI является мониторинг свободной частной инициативы и свободы компаний, защита свободной, честной и эффективной конкуренции посредством последующего контроля. В заключение, предварительная возможность управления этим вторым регулятором задерживается по ст. 2.1 букв. А) Законодательного декрета № 1033 - Закон об организации и функциях Indecopi и ст. 2 его регламента, утвержденного Верховным указом № 009-2009-РСМ.
Именно в этом сценарии дерегулирования предшествующего контроля для обоих агентств 22 июля 2010 года был опубликован Верховный указ № 033-2010-MTC о мерах по содействию и развитию свободной конкуренции в предоставлении портовых услуг. Посредством этой нормы государство использовало свою нормативную прерогативу для установления предварительного контроля над процессом концессии в Северном пирсе, устанавливая параметр приемлемости для заявки, чтобы стимулировать долгожданную конкуренцию в порту. Затем, но не по инициативе регулирующих органов, была установлена несовместимость концессионной компании для конкуренции с самим собой при администрировании второго портового терминала, смежного с уже присвоенным.
Экономический аргумент, который оправдывает этот барьер для входа, заключается в том, что, ограничивая участие оператора порта Южного пирса в открытом тендере на Северный пирс, третья сторона в конечном итоге получит выгодную заявку, получив - благодаря эффекту конкуренции между обоими операторами - способствовать инстинктивному снижению тарифов для улучшения внешней торговли и социального обеспечения. В результате действующий оператор Южного дока, DP WORLD CALLAO и связанных сторон, был исключен из участия в открытом тендере на Северный док.
III. Конституционность нормативной меры
Верховный указ № 033-2010-МТС основан на статье 61 Конституции, которая устанавливает, что государство содействует свободной конкуренции и контролирует ее, борется с любой практикой, которая ограничивает ее, а также со злоупотреблением доминирующим или монопольным положением. Добавьте эту заповедь, что никакой закон или соглашение не может разрешить или установить монополии.
Без ущерба для вывода, сделанного ниже по этому вопросу, мы согласны с тем, что это ограничение формирования монополий приносит пользу конечному потребителю, увеличивая излишек в его пользу. Это объясняется ниже: в портовом бизнесе эффективная конкуренция стимулирует снижение тарифов, влияющих на цену продукта, предназначенного для конечного потребителя, из-за снижения операционных издержек. Кроме того, стимулы создаются для внешней торговли. В импорт поступят иностранные товары по более низким ценам, что будет способствовать внутренней торговле и потреблению; а в экспорте будет расти спрос на перуанский продукт в стране назначения, поскольку он будет иметь более конкурентоспособные цены в отношении более дорогих идентичных продуктов из третьих стран.
Эта мера имеет скорее экономическую, чем юридическую поддержку, однако механизм, который пытался отдать предпочтение конкуренции в концессии Северного дока, был не самым желанным, и в этом смысле прерогатива государства с точки зрения правил в свете Выполнение комплексного тендера на проект порта для Северного дока Кальяо было проведено в суде с учетом применения вышеуказанного высшего постановления в качестве меры предосторожности. Это иск amparo, поданный дочерней компанией DP WORLD CANADA INC из управляющей компании South Dock DP WORLD CALLAO. Это конституционное требование направлено против Министерства транспорта и коммуникаций и Proinversión и находится в ведении второго Конституционного суда Лимы по делу № 23585-2010.
Внутривенно Дискриминационные меры
Если компания DP WORLD считает, что существует дискриминация, когда ей отказывают в участии в этом конкурсе, у нее есть обоснованные аргументы, чтобы согласиться с судебным заявлением на этот счет. В принципе, поскольку в системе свободного рынка государство гарантирует свободную частную инициативу, не допускающую дискриминационных или дифференцированных режимов. Это в соответствии с положениями ст. 60 Конституции и ст. 12 Законодательного декрета № 757 - Рамочный закон о росте частных инвестиций. Более того, наше антимонопольное законодательство - как оно регулируется - знает о формировании монополий или «доминирующих позиций» (ст. 7.2º Закона. Указ № 1034 - Закон о пресечении антиконкурентного поведения), только запрещающее его злоупотребление, что объективно согласуется со ст. 61 Конституции,что является поддержкой сомнительного высшего указа.
V. Выводы
1. Выполнение предупредительной меры против последствий Высшего Указа № 033-2010-МТС подразумевает необходимость переосмысления основ концессионного конкурса, который находился на этапе квалификации до представления технико-экономических конвертов., Этот редизайн оправдан, поскольку критерии награждения или факторы конкуренции, назначенные для этого конкурса, были установлены в сценарии отказа от участия DP WORLD CALLAO, без поиска на базах, имеющих того же конкурента, что и конкурент.
2. Выражение регулирующей воли государства не было наиболее адекватным, поскольку министерство транспорта отозвало эту власть, несмотря на то, что для этой цели созданы регулирующие органы, от которых имеются подробные, аналитические и участие наложенного ограничения, подкрепленное экономическими причинами и эмпирическими данными. По этой причине необходимо расширить их предварительные полномочия по контролю за процессами концессии государственной службы, где наблюдаются ситуации неэффективной конкуренции, что оказывает обязательное влияние на их мнение. Примером того, что полномочия регулятора по контролю были недостаточны, является административная инспекция ex post INDECOPI в случае недавно сниженных тарифов на порт Пайта.
3. В процессуальном аспекте, если конституционная мера предосторожности, которая допускает применение вышеупомянутого «самоприменимого декрета», обжалуется, она должна быть предоставлена с приостанавливающим действием (с приостановкой ее действия до решения вышестоящего), в соответствии со статьей 15 Конституционного процессуального кодекса. Тем не менее, судья должен зарезервировать процесс апелляции до тех пор, пока полное выполнение меры не будет выполнено ранее (мера будет считаться полностью выполненной с предоставлением хорошего профи). Обратите внимание, что это предупредительная мера последовательного исполнения, а не немедленного. Как только победитель концессии станет известен, мера будет выполнена, чтобы возобновить процесс обжалования и приостановить подписание контракта,доставка инфраструктуры и авторизация гарантий, отправка книги возражений вышестоящему руководителю.
4. Усиливает вышеупомянутое, тот факт, что наш конституционный прилагательный кодекс законодательно закрепил предупредительную концессию в двух последствиях, но не возможность оспорить ее, по этой причине применимы положения, относящиеся к указанному надлежащему предупредительному исполнению в Гражданском процессуальном кодексе, особенно статьях 608º, 612º637º и 641º, которые показывают, что цель любой меры предосторожности состоит в том, чтобы гарантировать соблюдение окончательного решения, которое оправдывает то, что было отмечено в предыдущем заключении, и что не может быть выполнено каким-либо иным образом. Таким образом, не может быть отказано в участии DP WORLD CALLAO в концессионном процессе Северного дока.
